利用職權購買原始股所獲升值如何定性

從重慶市原梁平縣農業機械化技術推廣站站長蘭顯發案說起

特邀嘉賓

邱雪凌 重慶市梁平區紀委監委第六審查調查室主任

徐耀斌 重慶市梁平區紀委監委案件審理室主任

于海華 重慶市梁平區人民檢察院檢察一部主任

朱飛 重慶市梁平區人民法院刑庭副庭長

編者按

本案中，蘭顯發是否具有購買甲公司原始股資格？其購買的甲公司原始股上市后所獲升值部分如何定性？辯護人提出，應以2009年甲公司上市時蘭顯發持有股份乘以發行價共計160余萬元認定蘭顯發的受賄數額，如何看待該意見？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

基本案情：

蘭顯發，男，漢族，1985年7月加入中國共產黨。曾任重慶市梁平縣（現為梁平區）農業機械化技術推廣站站長、正高級工程師等職，2022年9月退休。

受賄罪。2006年至2017年，蘭顯發利用擔任梁平縣農業機械化技術推廣站站長的職務便利，為他人在農機銷售、農機購置補貼等方面提供幫助、謀取利益，非法收受財物共計510余萬元人民幣（幣種下同）。

其中，2006年，甲公司控股的乙公司成立，乙公司總經理賴某請托蘭顯發利用職務便利在乙公司擴大農機產品市場、獲取農機購置補貼等方面提供幫助。2007年，甲公司籌備上市，甲公司為感謝蘭顯發此前的職務行為并希望繼續獲得關照，向蘭顯發開放原始股認購權，并承諾公司上市后該原始股會有大幅增值，即使沒有上市也會保證分紅，蘭顯發表示同意。2008年2月，蘭顯發以其妻高某某名義出資5萬元認購甲公司原始股5萬股。2009年10月，甲公司上市。2008年至2011年，甲公司通過資本公積金轉增股本方式增股，使得高某某名下持有的股份增至21.75萬股。2010年11月至2011年5月，蘭顯發在原始股禁售期滿后，分兩次出售股份共計18.25萬股，扣除股本金、手續費、稅費后非法獲利507萬余元。蘭顯發被立案審查調查期間，高某某出售剩余3.5萬股，截至判決時扣稅后暫未獲利。此外，蘭顯發所持股份獲得甲公司分紅共計2.16萬元。

2005年至2010年間，蘭顯發利用職務便利，為丙公司在農機銷售、農機購置補貼等方面提供幫助。2006年至2010年每年春節期間，蘭顯發五次收受丙公司股東曾某某以拜年名義給予的現金，每次2000元，共計1萬元。

查處過程：

【立案審查調查】2023年10月7日，重慶市梁平區紀委監委對蘭顯發涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。2023年11月8日，經重慶市監委批準，梁平區監委對蘭顯發采取留置措施。

【黨紀政務處分】2024年2月1日，經重慶市梁平區紀委常委會會議研究，決定給予蘭顯發開除黨籍處分，按規定取消其享受的退休待遇。

【移送審查起訴】2024年2月2日，重慶市梁平區監委將蘭顯發涉嫌受賄罪一案移送重慶市梁平區人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2024年3月18日，梁平區人民檢察院以蘭顯發涉嫌受賄罪向梁平區人民法院提起公訴。

【一審判決】2024年6月14日，梁平區人民法院判決蘭顯發犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金八十萬元。判決現已生效。

圖為重慶市梁平區紀委監委案件審理室和專案組工作人員圍繞蘭顯發案有關問題進行研討。魏厚強 攝

2006年至2010年每年春節期間，蘭顯發五次收受曾某某以拜年名義給予的現金，每次0.2萬元，共計1萬元，構成違反廉潔紀律還是受賄？

邱雪凌：實踐中，部分商人老板出于籠絡感情、打點關系之目的，趁逢年過節之機，借看望、慰問之名行“圍獵”之實，公職人員則以“人情往來”作“遮羞布”而坦然收受。對這種收受行為，應當從行為本質而非單純從發生時間定性處理，不能簡單因其發生于人情往來集中的時間段，而將受賄降格認定為違規收受禮品禮金。

排除正常人情往來后，認定國家工作人員在逢年過節期間收受他人所送財物系違規收受禮品禮金還是構成受賄，關鍵在于其行為是否具備權錢交易的本質特征。如果“送禮人”具有請托事項并借逢年過節之機給予國家工作人員財物，國家工作人員明知“送禮人”具有請托事項或者承諾、實際利用職務便利為其謀利，此時收受財物的行為即屬于權錢交易，應認定為受賄。需要注意的是，如果國家工作人員收受的是具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員所送財物，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條規定，收受上述兩類對象財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。該情形下，“送禮人”不需要有具體的謀利事項，國家工作人員也可構成受賄犯罪。

徐耀斌：刑法對受賄罪的立案追訴標準為“數額較大”（受賄數額3萬元以上）或者“有其他較重情節”。根據《解釋》第十五條規定，對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。“未經處理”既包括達到定罪標準未受處理，也包括未達到定罪標準未受處理。行為人多次收受小額賄款，雖然每次均未達到受賄罪的定罪標準，但多次累計后達到定罪標準的，也應當依法定罪處罰。

本案中，蘭顯發明知曾某某有具體請托事項，并實際為曾某某公司謀取利益，其先后5次收受曾某某以拜年名義所送紅包，累計金額達1萬元，本質上系權錢交易，應計入其受賄數額。

蘭顯發是否具有購買甲公司原始股資格？其購買的原始股上市后所獲升值部分如何定性？

邱雪凌：經查，2007年，甲公司籌備上市并向其所屬或控股的子公司（包含乙公司等公司）管理人員開放甲公司原始股認購權。因蘭顯發此前在乙公司擴大農機產品市場、獲取農機購置補貼等方面提供幫助，甲公司為表示感謝，并希望繼續獲得蘭顯發關照，向蘭顯發開放原始股認購權，蘭顯發表示同意。

根據蘭顯發的供述與相關證人證言、甲公司基本情況、股東會議記錄等證據，甲公司控股的子公司有確定的股東和占股比例，蘭顯發及其妻子高某某并非甲公司控股的子公司股東，蘭顯發或高某某不具備購買甲公司原始股的資格。甲公司系基于蘭顯發公職人員的身份以及此前對乙公司的關照，才對蘭顯發開放原始股認購權，蘭顯發對此知情并表示同意。2008年2月，蘭顯發以其妻高某某名義出資5萬元認購該公司原始股5萬股。

于海華：判斷國家工作人員認購特定公司原始股的行為是否構成受賄犯罪，可以從以下三個方面進行分析：一是獲取認購機會與其職權的直接關聯性；二是投資入股行為是否屬于市場行為；三是該公司和國家工作人員雙方對原始股預期利益的認知。

第一，蘭顯發獲取的認購機會與其職權具有直接關聯性。根據賴某、高某某等人的證言、股票明細對賬單等證據證明，乙公司成立前后，賴某向蘭顯發請托關照乙公司的發展，蘭顯發表示同意，并在乙公司擴大農機產品市場、獲取農機購置補貼等方面提供幫助。甲公司基于蘭顯發此前對乙公司的幫助并為繼續獲得關照，在籌備上市時意圖以開放原始股認購權的方式向蘭顯發輸送利益，蘭顯發表示同意。

第二，蘭顯發認購甲公司5萬股原始股并非正常的市場投資行為。甲公司《招股說明書》等書證清晰表明，蘭顯發不符合認購公司原始股的條件。甲公司之所以“破格”向蘭顯發開放原始股認購權并非真實需要蘭顯發5萬元的資金投入，而是以此形式給予蘭顯發原始股上市后的升值回報，且為增強蘭顯發的“投資信心”，甲公司向蘭顯發承諾即使不能上市也會保證分紅。蘭顯發無需承擔投資入股的風險，其認購甲公司原始股行為不屬于正常市場投資行為。

第三，甲公司和蘭顯發對原始股預期利益有明確的認知。甲公司對其產品市場需求、所處市場地位、產品和服務優勢有清晰的認知，公司上市可能性大且上市后原始股大概率會大幅增值。根據蘭顯發供述，其長期任梁平縣農業機械化技術推廣站站長，熟悉相關政策，也知曉甲公司在業內的經營發展狀況和優勢，經評估認為甲公司上市后原始股大幅增值具有高度可能性，因此出資5萬元購買甲公司原始股，希望獲得大額回報。由此可見，雙方系將該原始股上市后的升值收益作為權錢交易的標的。

朱飛：庭審過程中，辯護人提出“蘭顯發具備認購原始股資格，且實際支付了對價，不應認定為受賄”的辯護意見，法院認為與全案證據存在根本性矛盾，不予采納。

原始股是擬上市公司在上市前向特定主體發行的股票，和二級市場上公開流通的股票不同，普通市場主體難以獲得原始股認購資格，且原始股初次交易價格較低，上市后大概率會大幅增值，投資風險小、投資回報高。在傳統收受干股型受賄中，國家工作人員利用職務上的便利索取或收受干股，屬于“空手套白狼”型受賄，在認定時無需區分股票是否上市、是否會升值或已升值。而在出資購買原始股型受賄中，國家工作人員利用職務便利獲得認購原始股資格，并實際出資購買該原始股，其權錢交易的標的系該原始股上市后的預期升值收益。本案中，甲公司對不具備認購資格的蘭顯發開放原始股認購權，與蘭顯發利用職務便利幫助乙公司謀取利益密切相關。蘭顯發明知其不具有認購資格，購買甲公司原始股后可以獲得巨額升值收益，且不需承擔風險，其出資5萬元購買該原始股是打著投資入股的幌子，掩蓋受賄犯罪事實，不屬于正常市場投資行為，也不屬于最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定中“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的情形。綜上，蘭顯發構成受賄罪。

辯護人提出，應以2009年甲公司上市時蘭顯發持有股份乘以發行價共計160余萬元認定蘭顯發的受賄數額，如何看待該意見？實踐中，原始股上市后獲利超出行受賄雙方預期，是否對受賄數額認定產生影響？

朱飛：國家工作人員通過購買原始股受賄，對不法實質判斷不僅應看是否足額支付股份的交易價格，還要看原始股所具有的期待利益，包括股息、分紅、公司上市后原始股的增值利益等。

對于出資購買原始股型受賄，行受賄雙方針對的主要是期待利益。原始股上市后，受賄人獲得上市公司股東的身份，實現了對該原始股升值利益的控制。當原始股經過禁售期，受賄人可以出售并實際享有原始股大幅升值的收益時，受賄行為即達到既遂狀態。因此，以實際獲利時作為原始股受賄犯罪既遂的節點，能充分評價受賄人非法購買原始股時的全部期待利益，這既符合權錢交易時雙方的預期，也能實現主客觀相一致。

對于辯護人所提“應以2009年甲公司上市時蘭顯發持有股份乘以發行價共計160余萬元認定蘭顯發的受賄數額”的辯護意見，法院不予支持。本案中，蘭顯發曾利用職務便利為乙公司謀取利益，甲公司為表示感謝并希望繼續獲得關照，向蘭顯發開放該公司原始股認購權，并向其表示上市后原始股會大幅增值，即使不能上市也能保證分紅。蘭顯發熟悉農機領域相關政策，也了解甲公司經營發展狀況良好，相信甲公司原始股上市后會大幅增值，才決定購買該原始股，雙方均明確行受賄的對象不僅是原始股上市時的價值，還包含上市后巨額升值的期待利益。經查，蘭顯發通過出售該原始股獲得收益507萬余元加上分紅2.16萬元，共計非法獲利509萬余元。該非法獲利既是行受賄雙方勾兌可期待利益的實現，也是甲公司收買蘭顯發職務行為支付的不正當對價，依法應當計入受賄數額。

如果以辯護人所提的方式計算蘭顯發的受賄數額，2009年甲公司上市時該原始股未過禁售期，其升值利益無法兌現并處在不斷變動中，且2008年至2011年，甲公司通過資本公積金轉增股本方式增股，使得高某某名下持有的股份增至21.75萬股，僅以甲公司上市時蘭顯發持有股份乘以發行價共計160余萬元認定蘭顯發的受賄數額，不能體現蘭顯發希望占有原始股上市后升值收益的主觀意圖以及占有509萬余元原始股增值利益及分紅的客觀實際，導致349萬余元不能計入犯罪數額，形成放縱犯罪的錯誤導向，不符合刑法罪責刑相適應原則。此外，對于立案審查調查期間，高某某出售的剩余3.5萬股股票，因截至判決時未獲利，本著有利于被告人的原則，該部分股票價值未計入受賄數額。

徐耀斌：關于受賄人購買原始股上市后非法獲利數額的認定，有不同意見。第一種意見認為，公司完成上市后，股價的變動完全來源于資本市場的正常波動，應以上市發行價與股本金的差額作為國家工作人員職務行為的對價。然而，原始股在上市后通常會有禁售期，禁售期內無法通過市場交易變現。因此，這種認定標準存在不合理之處。第二種意見認為，受賄人出售原始股所獲收益均應納入受賄數額。我們采納第二種意見。

實踐中，行受賄雙方合意形成時，雙方不可能準確預見上市后股價走勢，但可能對漲幅有概括的認識。對于受賄人已售出股份，以任何時間點的股價為基準認定其價值都具有一定隨意性，也都忽視了受賄人對現實利益的客觀、實際的控制。即便受賄人售出股份的實際成交價明顯高于其接受原始股時對股價漲幅的估計，但其自始至終對股價可能出現更高漲幅至少是持放任態度的，可能沒有積極追求，但也沒有堅決反對或拒絕這種可能性利益的實現，實際獲利后往往更不會拒絕。因此，從主客觀相一致的原則出發，無論受賄人選擇什么時間點出售股份、當時股價高低、實際出售多少，均屬于其對認購原始股升值利益的概括明知和現實接受，應將其實際獲利部分全部計入受賄數額。

來源：《中國紀檢監察報》